Rédiger un contrat de travail : mentions obligatoires et clauses autorisées

Liberté de forme, sécurité probatoire et obligations d’information

En Suisse, un contrat de travail est valablement conclu même sans support écrit. L’art. 11 CO n’exige une forme particulière que lorsque la loi le prescrit ; ce n’est pas le cas pour le contrat de travail. Les accords verbaux sont contraignants.

Un contrat naît même si l’employeur accepte une prestation de travail d’une certaine durée qui, selon les circonstances, ne peut être attendue qu’en contrepartie d’un salaire (art. 320 al. 2 CO). Le contrat écrit sert donc avant tout à sécuriser le contenu en cas de litige.

Les exigences minimales légales découlant du CO et de la Loi sur le travail s’appliquent même en l’absence d’un contrat individuel de travail écrit (guide du droit du travail d’Unia).

Consigner les mentions obligatoires et les éléments centraux du contrat

Quelques indications suffisent pour satisfaire à l’obligation légale d’information. Les parties doivent figurer de manière claire dans le contrat, avec leur nom et leur adresse.

Il convient de mentionner le début et la durée du rapport de travail – à durée déterminée ou indéterminée, avec indication du terme en cas de durée déterminée –, la désignation du poste et la fonction ainsi que le lieu de travail. Plusieurs lieux de travail sont possibles ; en cas de télétravail envisageable, les conditions du home office doivent être réglées par écrit.

Le taux d’activité est habituellement indiqué en pourcentage, selon qu’il s’agit d’un poste à temps plein ou à temps partiel.

Concernant la rémunération, il ne suffit pas de fixer le salaire de base ; il faut aussi régler toute prétention ayant le caractère d’un salaire, telles que les gratifications ou les commissions.

Pour le salaire horaire, il est recommandé d’indiquer le taux horaire en pourcentage et en chiffres absolus, et de détailler les parts correspondant aux vacances et aux jours fériés.

Il convient également d’inclure dans le contrat la durée hebdomadaire du travail et le régime des vacances. Il faut aussi préciser si le début du travail est flexible ou fixé à un moment précis, si des heures de présence s’appliquent et si un temps de travail annuel est convenu.

La période d’essai et les délais de résiliation doivent être chiffrés concrètement. À défaut d’autre convention, la période d’essai est d’un mois et peut être prolongée jusqu’à trois mois au total.

Pendant la période d’essai, le délai de résiliation est en principe de sept jours ; un délai plus court ou plus long peut être convenu.

Un contrat à durée déterminée prend fin sans résiliation à la date convenue et ne peut pas être résilié ordinairement avant l’échéance du terme convenu, sauf accord mutuel.

Forme écrite et signature électronique qualifiée : quand la rigueur s’impose

Il existe des exceptions au principe de la liberté de forme. Doivent notamment être rédigés par écrit les contrats d’apprentissage, les contrats de voyageurs de commerce et les conventions collectives de travail (CCT). Les contrats-types de travail (CTT), les CCT ainsi que les contrats d’engagement maritime doivent impérativement être établis par écrit pour être valables.

Le CO connaît des clauses qui ne peuvent être convenues que par écrit. Il s’agit notamment : de la modification du régime légal des heures supplémentaires (art. 321c al. 3 CO), de l’allocation forfaitaire pour frais (art. 327a al. 2 CO), de la cession par le salarié des droits de propriété intellectuelle (art. 332 al. 2 CO), de la prolongation du délai de résiliation pendant la période d’essai (art. 335b al. 2 CO), de la prolongation de la période d’essai au-delà de la durée légale d’un mois (art. 335c al. 2 CO) ainsi que des interdictions de concurrence et de débauchage (art. 340 CO).

Selon les sources disponibles, le CO exige, pour les interdictions de concurrence, les indemnités forfaitaires de frais ainsi que les dérogations en matière de maintien du salaire, la signature manuscrite ou électronique qualifiée. Un simple e-mail ou une signature via un service de signature électronique ordinaire ne suffit pas et peut rendre la clause inefficace. Pour les autres clauses mentionnées, la forme écrite est requise. Celui qui règle ces trois points doit veiller à la forme de la signature, pas seulement au texte du contrat.

Clauses autorisées : utiliser judicieusement la marge de manœuvre

Sont autorisées et usuelles dans la branche les dispositions relatives au salaire, aux gratifications et aux commissions, ainsi qu’aux modèles de temps de travail comme les horaires flexibles ou le temps de travail annuel. Sont également admises les règles concernant le home office, les vacances, la période d’essai et les délais de résiliation, la compensation des heures supplémentaires, les interdictions de concurrence, les droits de propriété intellectuelle ainsi que les indemnités forfaitaires de frais.

Pour les interdictions de concurrence et les indemnités forfaitaires de frais, il faut en outre respecter la forme écrite avec signature manuscrite ou électronique qualifiée. Pour les droits de propriété intellectuelle ainsi que pour les dérogations au régime des heures supplémentaires, de la période d’essai et du délai de résiliation, la forme écrite est prévue.

Les limites sont fixées par les dispositions impératives et semi-impératives du Code des obligations ainsi que par la Loi sur le travail. La Loi sur le travail fixe les durées maximales du travail : 45 heures par semaine pour les entreprises industrielles, le personnel de bureau, les employés techniques et le personnel de vente des grandes entreprises de détail, 50 heures pour les professions principalement manuelles.

Tout ce qui dépasse ces seuils constitue des heures supplémentaires, qui ne sont admissibles qu’à titre exceptionnel et doivent être compensées par une majoration salariale d’au moins 25 % ou par du temps libre dans un rapport de 1:1.

Entre deux jours de travail, un temps de repos d’au moins 11 heures doit être respecté. Il peut être réduit à huit heures une fois par semaine, à condition que la moyenne de 11 heures soit respectée sur deux semaines.

S’il existe une convention collective de travail (CCT) ou un contrat-type de travail (CTT), ses dispositions s’appliquent en sus. Les règles particulières à certaines branches priment généralement les dispositions générales. Si le contrat ne règle pas un domaine de manière individuelle, le CO ou les dispositions de la CCT s’appliquent.

Identifier les clauses inefficaces ou risquées

Les clauses qui dérogent au droit impératif ne sont pas tenables. Le CO distingue le droit impératif du droit dispositif ; en matière de droit impératif, les conventions dérogatoires ne sont pas admises. Si une condition de validité fait défaut – contenu licite, respect des prescriptions de forme, accord absolu –, le contrat est nul et donc inefficace.

Les accords accessoires contraires à la forme sont souvent source d’erreurs. Si une interdiction de concurrence, un régime d’indemnités forfaitaires de frais ou une dérogation en matière de maintien du salaire est consignée uniquement par simple e-mail ou via une signature électronique ordinaire, la clause est inefficace – indépendamment de la volonté des parties.

Un autre risque réside dans la délimitation floue avec le contrat d’entreprise : à défaut de distinction, le faux indépendant menace. Celui qui convient d’un retour en période d’essai après l’écoulement de celle-ci ne peut pas s’en prévaloir ; une fois la période d’essai écoulée, un retour en arrière n’est plus possible. De telles clauses ne sont pas opposables en cas de litige.

Intégrer les CCT, CTT et types de contrats particuliers

Le contrat individuel de travail ne vit pas isolément. Il est soumis en outre aux dispositions de la convention collective de travail (CCT) ou du contrat-type de travail (CTT) pertinent, s’il en existe un.

Il convient de distinguer le contrat individuel de travail, le contrat d’apprentissage, le contrat de voyageur de commerce, le contrat de travail à domicile, la convention collective de travail et le contrat-type de travail. Celui qui rédige un contrat vérifie d’abord quel type de contrat est applicable et si une CCT ou un CTT s’applique.

Liste de contrôle pratique pour la rédaction

Il faut d’abord clarifier les parties et la fonction, et les identifier clairement par leur nom et leur adresse. Ensuite, il convient d’intégrer les mentions requises par l’obligation d’information : début, fonction, salaire y compris les suppléments et durée hebdomadaire du travail.

Puis, il faut régler la durée déterminée, la période d’essai et les délais de résiliation. Ensuite, il convient de préciser le salaire et le temps de travail, y compris la gratification, les commissions, le taux horaire avec la part de vacances et de jours fériés ainsi que les conditions du home office.

Il faut ensuite vérifier la forme écrite et l’admissibilité des clauses accessoires, en particulier l’interdiction de concurrence, les indemnités forfaitaires de frais, la cession des droits de propriété intellectuelle ainsi que les dérogations au régime des heures supplémentaires, de la période d’essai et du délai de résiliation. Ensuite, il convient de comparer le contrat avec une CCT ou un CTT existant.

Enfin, il faut signer correctement – manuscritement ou avec une signature électronique qualifiée, là où le CO l’exige. Une copie doit être remise.

Des modèles de contrats de travail sont disponibles pour la rédaction, par exemple pour les contrats de base, le temps partiel, les aides occasionnelles à court terme, le travail sur appel, les stages et les fonctions cadres. Unia conseille ses membres sur le type de contrat, les dispositions des CCT et le droit impératif.