Rédiger des offres d’emploi conformes au droit: ce qui est autorisé

Pas d’interdiction générale de la discrimination dans le droit privé suisse

En Suisse, les employeurs privés sont en principe libres de rédiger leurs offres d’emploi comme ils l’entendent. Des exigences telles que «pas plus de 40 ans», «non-fumeur/non-fumeuse» ou «maîtrise courante du dialecte» ne sont pas interdites dans le secteur privé. Contrairement à l’UE, le droit privé suisse ne connaît pas d’interdiction générale de la discrimination. C’est ce que souligne Sara Licci, chargée de cours en droit du travail à la ZHAW.

De telles annonces ne deviennent juridiquement pertinentes qu’au stade de la procédure de candidature. Si des personnes ne sont pas prises en considération en raison d’exigences professionnelles objectivement injustifiées, cela peut constituer une violation de la Loi sur l’égalité (discrimination fondée sur le sexe) ou de l’Accord sur la libre circulation des personnes (défavorisation des citoyennes et citoyens de l’UE). Selon l’analyse de Mme Licci, un refus d’embauche portant atteinte à la personnalité de la personne concernée peut également être illicite. Une telle annonce peut révéler une pratique d’embauche discriminatoire.

La Loi sur l’égalité (LEg) est entrée en vigueur le 1er juillet 1996 et vise à assurer l’égalité effective entre femmes et hommes dans la vie professionnelle. Elle s’applique aux rapports de travail de droit privé comme de droit public et couvre l’ensemble du déroulement d’un rapport de travail: engagement, salaire, promotion, formation initiale et continue jusqu’au licenciement. Les limites fixées par la LEg lient ainsi également la Confédération, les cantons et les communes en leur qualité d’employeurs.

Sexe: formulation neutre ou adresse ciblée aux femmes?

En Suisse, les formulations neutres du point de vue du genre sont fondamentalement volontaires et non prescrites par la loi, mais elles sont considérées comme une bonne pratique. Si une annonce donne l’impression que la candidature de personnes d’un certain sexe est d’emblée sans chance, cela peut indiquer une pratique de sélection discriminatoire. Cela nuit à la réputation de l’entreprise et pose des problèmes juridiques.

La Loi sur l’égalité interdit la défavorisation directe et indirecte fondée sur le sexe (art. 3 al. 1 LEg). Cette interdiction vaut notamment pour l’engagement (art. 3 al. 2 LEg). Nul ne doit être exclu ou défavorisé dans l’accès à un emploi en raison de son appartenance sexuelle. Est discriminatoire tout comportement fondé sur l’appartenance sexuelle qui porte atteinte à la dignité des femmes et des hommes sur le lieu de travail; cela inclut également les comportements harcelants de nature sexuelle (art. 4 LEg).

Une exception concerne la promotion de l’égalité effective: les mesures appropriées prises à cette fin ne constituent pas une discrimination à l’embauche (art. 3 al. 3 LEg). Les annonces peuvent donc inviter spécifiquement les femmes à postuler, par exemple en indiquant que la proportion de femmes doit être encouragée et que l’annonce s’adresse particulièrement aux femmes. De telles mentions sont admissibles; elles doivent toutefois clairement apparaître comme une intention de promotion et ne pas donner, par une formulation accessoire, l’impression d’une sélection déguisée.

La LEg interdit la discrimination directe et indirecte. Est directe, par exemple, une attribution de poste basée sur le sexe. Sont indirectes des règles formulées de manière neutre mais qui désavantagent un sexe, comme les inconvénients liés au travail à temps partiel. Une annonce peut aussi contenir de telles règles; il convient notamment d’examiner les indications relatives au taux d’activité et à la présence.

Âge, tabac, dialecte: autorisé, mais pas toujours sans risque

Les limites d’âge, les interdictions de fumer ainsi que les exigences linguistiques ou dialectales ne sont pas généralement interdites en droit privé. Elles deviennent délicates lors de la sélection: si une annonce exige une caractéristique objectivement injustifiée pour la fonction proposée et qu’une personne n’est pas prise en considération pour cette raison, plusieurs bases légales peuvent entrer en jeu.

Premièrement, la Loi sur l’égalité: elle intervient en cas de défavorisation fondée sur le sexe, pas pour chaque critère personnel. Deuxièmement, l’Accord sur la libre circulation des personnes: une défavorisation des citoyennes et citoyens de l’UE peut être qualifiée de violation de cet accord. Troisièmement, le droit de la personnalité: un refus d’embauche portant atteinte à la personnalité peut être illicite. Ces trois points correspondent à l’analyse de Sara Licci, ZHAW.

Examinez pour chaque critère son lien avec la tâche concrète et formulez en fonction de l’activité plutôt que de la personne. Celui ou celle qui assure directement le suivi de la clientèle en Suisse alémanique peut exiger les compétences linguistiques nécessaires, au lieu de présupposer la «maîtrise courante du dialecte» comme trait personnel.

Une interdiction de fumer ne se justifie que par un motif lié à l’entreprise, par exemple un poste sensible. Les limites d’âge se justifient rarement par la tâche; si vous recherchez de l’expérience ou des responsabilités de cadre, exigez-les directement, au lieu de mentionner un âge maximal ou minimal.

La LEg n’intervient qu’en cas de défavorisation fondée sur le sexe. La discrimination fondée sur l’homosexualité n’en relève pas, sauf si elle toucherait majoritairement les membres d’un seul sexe. Pour l’examen d’une annonce, cela signifie: la LEg a pour critère le sexe; les autres critères doivent être évalués au regard de l’Accord sur la libre circulation des personnes et du droit de la personnalité.

Formulations admissibles vs. juridiquement risquées dans les offres d’emploi

Location de services de personnel: mentions complémentaires obligatoires dans l’annonce

Pour les loueurs de services de personnel, des exigences particulières s’ajoutent aux règles générales concernant l’offre d’emploi, conformément à l’art. 18 al. 1 de la Loi sur le travail temporaire (LTrav). Le loueur doit indiquer dans l’annonce son nom et son adresse exacte et signaler clairement que l’engagement a lieu dans le cadre de la location de services de personnel.

Si ces mentions font défaut, l’erreur ne relève pas du droit de la discrimination, mais du non-respect des prescriptions de la LTrav pour les annonces. En tant que loueur, si vous publiez une annonce groupée ou une petite annonce, vérifiez que le nom, l’adresse et la mention relative à la location de services de personnel figurent bien dans le texte même de l’offre et pas seulement dans le profil de l’entreprise ou dans les mentions légales.

Quand l’annonce devient un litige juridique

En cas de conflit, ce n’est généralement pas la seule teneur de l’annonce qui est décisive, mais bien le caractère objectivement justifié ou non du refus de prise en considération.

Les personnes concernées peuvent s’adresser à une autorité de conciliation et, si nécessaire, saisir le tribunal. Les prétentions possibles incluent l’interdiction ou la cessation d’une discrimination, la suppression ou la constatation d’une discrimination existante, ainsi que le versement rétroactif du salaire dû jusqu’à cinq ans.

En cas de refus d’embauche, la LEg prévoit une indemnité équivalant à trois mois de salaire; en cas de licenciement discriminatoire, à six mois de salaire. L’annonce n’est pas la sanction, mais la preuve de la pratique d’embauche.

Conséquences juridiques en cas de discrimination lors du processus d’embauche

Aide à la rédaction d’offres d’emploi juridiquement sûres

Documentez de manière traçable le processus de sélection: si un critère figurait dans l’annonce, les dossiers de candidature doivent permettre de voir sur quels motifs objectifs la sélection s’est fondée. Ainsi, en cas de litige, vous pourrez démontrer que l’annonce reflète la pratique réelle d’embauche et ne constitue pas la preuve d’une pratique de sélection discriminatoire.

Il est permis d’indiquer que la proportion de femmes doit être encouragée et que, par conséquent, les femmes sont particulièrement invitées à postuler. Cette mention doit clairement apparaître comme une intention de promotion. Les formulations accessoires suggérant une sélection déguisée sont à éviter.

Des exigences telles que «pas plus de 40 ans», «non-fumeur/non-fumeuse» ou «maîtrise courante du dialecte» ne sont pas interdites en droit privé, mais elles sont délicates lors de la procédure de candidature. Formulez en fonction de l’activité plutôt que de la personne: exigez les compétences linguistiques nécessaires au suivi de la clientèle, au lieu de présupposer un trait personnel.

Ne mentionnez que les critères que vous appliquez réellement dans la procédure de sélection et que vous pouvez objectivement justifier. Ce qui figure dans l’annonce doit rester explicable en cas de litige.

Marche à suivre pour élaborer une offre d’emploi juridiquement sûre